關(guān)于試論法定公證原則的論文
試論法定公證原則論文
[論文關(guān)鍵詞]法定公證 公證法 立法模式
[論文摘要]法定公證原則是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的某些重大復(fù)雜的民事法律行為、有法律意義的事實和文書,必須經(jīng)過公證證明才能發(fā)生法律效力。在法定公證的范圍、法定公證的效力模式及立法模式選擇等問題上,學(xué)界爭論頗多。為使法定公證原則充分發(fā)揮作用,對以上問題要認(rèn)真加以思考并選擇符合我國國情的合理解決途徑。
在現(xiàn)實生活中,我國的公證制度并未如所期望的那樣充分發(fā)揮其功能,社會認(rèn)可度也較低。為了改變現(xiàn)狀、建立并完善符合我國國情的公證制度、推動公證業(yè)的發(fā)展,主張在公證立法中確立法定公證原則的呼聲一浪高過一浪。作為對呼聲的回應(yīng),2005年8月28日頒布并于2006年3月1日施行的《公證法》在總結(jié)《公證暫行條例》頒布以來的經(jīng)驗及借鑒域外法治國家的公證模式的基礎(chǔ)上,在第38條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的,依照其規(guī)定”,從而確立了法定公證原則。
一、法定公證的涵義及定性分析 法定公證原則相對自愿公證原則而言,又稱強(qiáng)制公證原則、必須公證原則,是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的某些重大復(fù)雜的民事法律行為、有法律意義的事實和文書,必須經(jīng)過公證證明才能發(fā)生法律效力,其適用范圍僅限于某些重大復(fù)雜的法律行為、法律事實和文書。它具有以下特點:
。ㄒ唬┠康拿鞔_性。法定公證原則僅針對重大復(fù)雜的法律行為、法律事實和文書,就是為了保障自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益;預(yù)防糾紛,減少訴訟;預(yù)防無效法律行為、欺詐行為及違法犯罪行為的產(chǎn)生。
。ǘ┢者m性。只要是法定公證事項的主體,都要適用這一原則。即不論是自然人,還是法人或其他組織;不論是國家機(jī)關(guān),還是一般的企事業(yè)單位,在滿足一定條件時,對法定公證原則都必須遵守。
(三)原則科學(xué)性。確立法定公證原則,并不是要取代自愿公證原則,要求所有的民事法律行為都必須經(jīng)過公證,而是針對我國法律、行政法規(guī)有明確規(guī)定的一些重大的民事法律行為,或是一些容易產(chǎn)生糾紛、給國家、集體、公民造成重大經(jīng)濟(jì)損失的民事法律行為。法定公證原則和自愿公證原則相輔相成,互為補(bǔ)充,在實現(xiàn)公證宗旨上并行不悖,殊途而同歸。
二、法定公證的范圍 世界上許多國家的公證法都明確了法定公證的范圍,特別是以法國為代表的大陸法系國家,“他山之石,可以攻玉”,通過對這些國家法定公證立法的考察,將有益于確定我國法定公證的范圍。 法國的公證立法極為發(fā)達(dá),其法定公證事項有五項:
。ㄒ唬┻z產(chǎn)的分割和拍賣;
。ǘ┯H屬關(guān)系的確認(rèn),如收養(yǎng)關(guān)系、親子關(guān)系、未成年人的婚姻關(guān)系以及婚約關(guān)系的確認(rèn);
。ㄈ┵浥c行為;
。ㄋ模┎粍赢a(chǎn)的買賣、分割、轉(zhuǎn)讓、抵押、拍賣和出租;
。ㄎ澹﹤鶛(quán)的讓與分割、抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的設(shè)立與變更。在德國,以下法律行為必須經(jīng)過公證:特定的意思表示,如保證人對承擔(dān)債務(wù)的意思表示、承租人對終止合同的抗辯以及請求延長租賃關(guān)系的意思表示、婚姻姓氏的意思表示、直系親屬放棄對共同財產(chǎn)份額權(quán)利的意思表示、繼承人拒絕繼承的意思表示、收養(yǎng)三方(被收養(yǎng)人、收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人父母)的意思表示、放棄認(rèn)領(lǐng)非婚生子女的意思表示等;特定的合同。
一般來說,法定公證事項的范圍與數(shù)量最能體現(xiàn)一個國家公證制度的預(yù)防性質(zhì)及國家干預(yù)的程度。然而,我國法律規(guī)定的法定公證事項相當(dāng)少,以致國家通過公證制度調(diào)控社會經(jīng)濟(jì)生活的目的無從實現(xiàn)。基于此,我國應(yīng)借鑒其他國家的成功經(jīng)驗,考慮當(dāng)事人意思自治原則,采取列舉法,由法律、行政法規(guī)規(guī)定一些法定公證事項,具體應(yīng)包括:不動產(chǎn)的買賣、贈與、繼承、抵押等主要的民事活動;土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押;重大工程項目的'招標(biāo)投標(biāo)、抵押借款合同;股份有限公司的設(shè)立、股票的發(fā)行、轉(zhuǎn)讓、繼承、贈與;收養(yǎng)關(guān)系;法律、行政法規(guī)規(guī)定必須辦理公證的其他事項。
三、法定公證的效力模式選擇 關(guān)于法定公證的效力模式選擇,公證法學(xué)界主要有以下三種學(xué)說:一是成立要件說,認(rèn)為法定公證是公證事項成立的要件;二是生效要件說,認(rèn)為履行法定公證手續(xù)是一些重要的民事法律行為發(fā)生法律效力的必要條件,否則,這些行為不發(fā)生法律效力;三是成立生效要件說,主張只有經(jīng)過公證,某些民事法律行為才能成立,并發(fā)生應(yīng)有的效力。如果沒有履行公證手續(xù),這些民事法律行為即不能成立,也不能發(fā)生法律效力。我國《公證法》采“生效要件說”。 有學(xué)者認(rèn)為生效要件說缺乏正確的民法學(xué)基礎(chǔ),實際操作甚為困難,且有深刻的歷史局限性,因而可靠性值得懷疑,主張對公證效力采用多元主義,即公證在民事實體法上的效力,包括;
。ㄒ唬┳鳛槊袷路尚袨榈某闪⒁;
(二)作為民事法律行為的生效要件;
(三)作為民事法律行為的成立及生效要件。它有別于單一的成立要件或生效要件,而作為一個有機(jī)體獨立存在。即法律可以根據(jù)某一法律行為的性質(zhì)及實際需要而賦予其一種效力(即在成立要件與生效要件中選擇一種);亦或賦予其兩種效力(即同時作為成立要件和生效要件)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn),這種主張更具有靈活性,能夠應(yīng)對多姿多彩的社會生活。
四、法定公證的立法模式選擇 有學(xué)者認(rèn)為,從外國的公證立法實踐看,法定公證一般體現(xiàn)在實體法中,公證相對人的公證權(quán)利和義務(wù)均由實體法進(jìn)行調(diào)整,而公證法典一般重在調(diào)整公證人的權(quán)利、義務(wù)。通過實體法與公證法典互相匹配與呼應(yīng),共同構(gòu)成與公證有關(guān)的法律體系,規(guī)范、指導(dǎo)公證人和公證相對人的公證行為和經(jīng)濟(jì)行為,此為各國的立法習(xí)慣,當(dāng)屬國際慣例。因此,在我國實體法尚無法定公證之規(guī)定的情況下,《公證法》中可不予規(guī)定法定公證;即便要確立法定公證,也只能作原則性規(guī)定,不宜規(guī)定法定公證的具體事項。
此次通過的《公證法》采納了這種觀點,將法定公證原則性的表述為“法律、行政法規(guī)規(guī)定未經(jīng)公證的事項不具有法律效力的,依照其規(guī)定! 將法定公證具體事項規(guī)定在民商事實體法中,有國外的成功經(jīng)驗可以借鑒,也便于與國際接軌,但這并不意味著在我國的《公證法》中不能規(guī)定法定公證具體事項。首先,《公證法》兼具程序法和實體法的特征,從單純的實體法和程序法關(guān)系來考慮,作必要的交叉規(guī)范也是有益無害的,實際上不少法律、法規(guī)都有交叉規(guī)定的先例。
在理論上,關(guān)注程序性和實體性之間的區(qū)分是十分必要的,但切不可將理論模型簡單地嵌入立法中,否則會導(dǎo)致法律適用上的困難;其次,我國的法定公證立法非常薄弱,且民商事法律的復(fù)雜性決定了不可能要求相應(yīng)的實體法都作出修訂,因而在《公證法》中規(guī)定法定公證的具體事項,會起到立竿見影的效果,更能對民商事立法起到引導(dǎo)作用;
再次,在《公證法》中只對法定公證作原則性規(guī)定,而期望之后的民商事立法對法定公證的具體事項作出規(guī)定,這無異于畫餅充饑。《公證法》不明確法定公證的具體事項,其他法律更難以確立這些規(guī)定。而一旦《公證法》與其他民商事實體法都沒有明確法定公證的具體事項,那么“法定公證原則”就難以落到實處,成為一句空話,對公證制度甚至整個法律制度建設(shè)、國家調(diào)控職能的發(fā)揮來說都是一個遺憾。
因此,《公證法》應(yīng)規(guī)定法定公證的具體事項,而在以后的民商事實體法立法中再對這些事項進(jìn)行確認(rèn),以期逐漸完善法定公證制度。
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