對(duì)行政合同的認(rèn)識(shí)和思索的論文
行政合同，是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭(zhēng)議，但是，現(xiàn)代行政管理需要行政合同，且行政實(shí)踐中大量行政合同被廣泛應(yīng)用，并對(duì)各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起了一定的促進(jìn)作用，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。
一、命令行政向合同行政的轉(zhuǎn)變
任何行政合同的內(nèi)容都必然涉及國(guó)家和社會(huì)的公共事務(wù)。由于行政主體在行政合同中的直接目的是為了維護(hù)社會(huì)公共利益，因而，行政合同不論是在行政主體之間，行政主體與其所屬機(jī)構(gòu)、工作人員之間，還是在行政主體與行政相對(duì)人之間簽訂時(shí)，均顯示出行政主體在實(shí)施行政合同行為時(shí)享有一定的優(yōu)益權(quán)，這一現(xiàn)象學(xué)理上稱之為行政主體的行政特權(quán)。法國(guó)行政法視行政性為行政合同的第一內(nèi)在屬性，行政機(jī)關(guān)享有法定的單方特權(quán)，這種特權(quán)的行使無(wú)需向行政法院申請(qǐng)判決，更無(wú)需同相對(duì)方協(xié)商，只需建立在行政機(jī)關(guān)對(duì)于“公共利益需要”的主觀判斷上即可。
英國(guó)20世紀(jì)70年代推行的歐洲最為激進(jìn)的政府改革，改變了階層官僚管制方式，將政府合同作為實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)職能的普遍方式和管制職能的重要手段，從所謂的“行政國(guó)”轉(zhuǎn)型為“合同國(guó)”。
我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的推進(jìn)可稱是從命令行政向合同行政轉(zhuǎn)變的過(guò)程，并廣泛使用“承包”或“責(zé)任制”作為行政合同的表達(dá)方式。承包或責(zé)任制不僅限于農(nóng)村土地使用權(quán)改革和城市國(guó)有企業(yè)改革，而且還擴(kuò)展到國(guó)民經(jīng)濟(jì)管理以外的其他行政管理領(lǐng)域，如行政機(jī)構(gòu)使用協(xié)議方式管理環(huán)境保護(hù)、社會(huì)綜合治安管理等。政府出讓行政特許權(quán)、出讓國(guó)有資產(chǎn)使用權(quán)，還有已被納入公共財(cái)政制度改革的政府采購(gòu)合同，都普遍采用了合同方式。合同法律制度在經(jīng)濟(jì)、政治、文化等領(lǐng)域的廣泛滲透與推行，必然對(duì)在社會(huì)生活中確立私法觀念和合同精神產(chǎn)生影響。私法中的意思自治原則反映了對(duì)人的意志自由本質(zhì)的尊重，保障了當(dāng)事人以合同形式從事各種活動(dòng)時(shí)的意志自由，以對(duì)抗國(guó)家權(quán)力和他人的非法干涉，并在此基礎(chǔ)上建立平等、自愿、誠(chéng)實(shí)信用等契約精神。在行政合同中，行政特權(quán)與意思自治是并行不悖的。
我國(guó)的行政合同法律制度還不完善。在行政合同權(quán)利義務(wù)的分配上，存在著極大的不合理性：行政相對(duì)人處于弱勢(shì)地位，往往被迫接收一些不合理的條件，特別是在政府與國(guó)有企業(yè)的承包關(guān)系中，企業(yè)的義務(wù)多得超乎異常。更有甚者，行政主體以公共利益為名，濫用特權(quán)或侵害相對(duì)方的個(gè)體利益;混淆自身利益與公共利益，以自身利益取代公共利益。
二、行政合同的行政性和契約性
政府的主要職能在現(xiàn)代社會(huì)是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益，這已成為不爭(zhēng)的事實(shí)，行政合同則是政府以公共利益為目的而干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的重要方式之一。在這個(gè)過(guò)程中，政府為了實(shí)現(xiàn)其目的，不可避免地要將自己的權(quán)力意志滲入其中，因此，行政合同的性質(zhì)之一就首先表現(xiàn)為行政性。
第一，行政合同的主體特征表明了強(qiáng)烈的行政性。行政合同的主體與民事合同的主體不同。行政合同的主體一般都有行政主體作為至少一方的當(dāng)事人。行政主體包括了國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織以及行政機(jī)關(guān)委托的組織，它是作為一種優(yōu)勢(shì)地位的當(dāng)事人簽訂行政合同的，而不是以機(jī)關(guān)法人即平等民事主體的身份成為合同當(dāng)事人的。而行政主體的優(yōu)勢(shì)地位就表現(xiàn)在它是擁有行政職權(quán)的當(dāng)事人，這也表明了行政合同始終是與行政職權(quán)聯(lián)系在一起的。
第二，行政主體一方享有“行政優(yōu)益權(quán)”。行政機(jī)關(guān)對(duì)其與公民、法人或其他組織簽訂的合同，可以根據(jù)國(guó)家行政管理的需要，單方依法加以變更或解除，但作為當(dāng)事人的公民、法人或其他組織不享有單方面的變更和解除權(quán)，這就是“行政優(yōu)益權(quán)”，它也體現(xiàn)了行政合同強(qiáng)烈的行政性。國(guó)家為了保障行政機(jī)關(guān)有效地行使職權(quán)，履行職責(zé)，往往賦予行政機(jī)關(guān)許多職務(wù)上的優(yōu)益條件，以保證行政合同制度的正確執(zhí)行。行政優(yōu)益權(quán)也要受到嚴(yán)格的限制。首先，這種權(quán)力的行使必須是于法有據(jù)，不能違法越權(quán)行使此種權(quán)力;其次，必須有合乎合同原則的理由、情況出現(xiàn)而需要變更或解除合同的，應(yīng)當(dāng)給予合理的賠償。
第三，行政合同是以業(yè)已存在的行政法律關(guān)系為基礎(chǔ)，是實(shí)現(xiàn)具體的行政法律關(guān)系的行為形式。行政合同訂立的目的就是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家的行政管理之需要，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間訂立行政合同圍繞的目的始終是如何實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)，履行行政機(jī)關(guān)的職責(zé)，行政法律關(guān)系是他們訂立行政合同的基礎(chǔ)。行政合同所確立的雙方之間的特定的法律關(guān)系要受到當(dāng)事人之間已經(jīng)存在的行政法律關(guān)系性質(zhì)的制約，有什么樣的行政法律關(guān)系，就會(huì)有什么性質(zhì)的行政合同。如政府與相對(duì)人之間才有可能簽訂政府采購(gòu)方面的行政合同，私人之間就不可能簽訂。行政合同的行政屬性不僅表現(xiàn)在合同與賴以建立的行政法律關(guān)系上，還表現(xiàn)在行政合同是將這種行政法律關(guān)系通過(guò)合同的形式具體化、特定化，使雙方當(dāng)事人之間在合同所涉及的特定事項(xiàng)和范圍內(nèi)，建立起一種具體的行政法律關(guān)系，最終實(shí)現(xiàn)行政目的。
第四，行政合同是執(zhí)行公務(wù)或履行行政職責(zé)的手段。行政合同總是與它在整個(gè)執(zhí)行公務(wù)或履行行政職責(zé)的過(guò)程中的地位、作用和目標(biāo)相適應(yīng)的，它必須按照行政法的規(guī)定和行政法律規(guī)則而簽訂和履行。行政合同的興起是政府管理方式從“硬性行政”到“柔性行政”轉(zhuǎn)變的重要標(biāo)志，目的是為了更好地實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)。行政合同是一種具體的行政管理行為，是一個(gè)特定的法律行為，而不是泛泛意義上的行政管理。
行政合同的另一個(gè)重要的性質(zhì)表現(xiàn)在它所具有的契約性之上，這也是行政合同與其他行政行為的主要區(qū)別。行政主體在執(zhí)行公務(wù)時(shí)需要與相對(duì)人相互協(xié)商，經(jīng)雙方意思表示一致后才能實(shí)施。行政合同主要通過(guò)訂立契約的方式將國(guó)家所要達(dá)到的目標(biāo)固定化、法制化，并用合同規(guī)范雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，比單方面的行政行為更能充分發(fā)揮相對(duì)人的積極性和創(chuàng)造性。具體表現(xiàn)在：
第一，行政合同以契約的形式確立行政主體和相對(duì)人之間的法律關(guān)系。由于行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人選擇了契約的形式來(lái)確立彼此之間的法律關(guān)系，那么契約就應(yīng)當(dāng)成為規(guī)定雙方基本權(quán)利和義務(wù)的基本框架，對(duì)于雙方的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)就應(yīng)該按照合同來(lái)行事，處于優(yōu)勢(shì)地位的行政主體雖然享有“行政優(yōu)益權(quán)”，但這項(xiàng)權(quán)力并不能被濫用，要受到嚴(yán)格的限制。在一般情況下，行政主體也應(yīng)該和相對(duì)人一樣受到合同條款所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)的約束，不能隨意違反合同，應(yīng)該恪守誠(chéng)信原則。
第二，行政合同的訂立需要貫徹當(dāng)事人意思自治原則。意思自治原則是民法中的經(jīng)典原則之一，也是合同法的重要原則。在行政合同簽訂的過(guò)程中，合同的條款、內(nèi)容要由雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成，原則上不能由一方將自己的意思強(qiáng)加于對(duì)方當(dāng)事人。行政合同的內(nèi)容涉及個(gè)人利益和與行政職權(quán)相關(guān)的利益兩個(gè)方面。對(duì)于前者，當(dāng)事人當(dāng)然可以自主選擇，問(wèn)題主要在于對(duì)后者來(lái)說(shuō)，與行政職權(quán)有關(guān)的權(quán)益可否進(jìn)行協(xié)商。筆者認(rèn)為，這需要進(jìn)行具體分析，就其中行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)來(lái)說(shuō)，在職權(quán)的.行使方式、手段、期限、具體目標(biāo)等方面有一定的自由度，這種自由度就給雙方當(dāng)事人自主協(xié)商提供了客觀的可能性�？梢�(jiàn)，從行政合同所涉及的內(nèi)容上看，雖然有些條款會(huì)受到法律規(guī)定與行政機(jī)關(guān)行政優(yōu)益權(quán)的限制，但仍然可以有雙方當(dāng)事人協(xié)商的余地。
三、完善我國(guó)行政合同的思考
1.建議正在醞釀制定的《行政程序法》中單列一章專門規(guī)定行政合同
有關(guān)行政合同的立法應(yīng)當(dāng)涵蓋下列內(nèi)容：行政合同的含義、原則、成立要件、行政合同的無(wú)效、行政主體在合同中的地位、合同的變更和解除及補(bǔ)償、違約責(zé)任、爭(zhēng)議糾紛的處理等八個(gè)方面。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》的第1條規(guī)定“具體行政行為”，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。而學(xué)術(shù)界的通說(shuō)是：行政合同這種具體行政行為是雙方行為。不知立法者是無(wú)意的，還是確實(shí)不知道，而把“行政合同”排除在“具體行政行為”之外，乃至于行政訴訟范圍之外。立法上的錯(cuò)誤容易造成理論的混亂和無(wú)謂之爭(zhēng)。現(xiàn)在有的學(xué)者已就行政合同是雙方行為還是單方行為展開(kāi)了質(zhì)疑研究。具體行政行為是指行政主體針對(duì)特定行政相對(duì)人所作的行政行為。筆者認(rèn)為這個(gè)定義下得比較科學(xué)寬泛，不會(huì)導(dǎo)致理論和實(shí)踐上的裹足不前。
2.完善行政合同的司法救濟(jì)制度
我國(guó)的司法救濟(jì)制度可借鑒國(guó)外的一些經(jīng)驗(yàn)。法國(guó)具有獨(dú)立的行政法院受理行政案件;德國(guó)在聯(lián)邦和州設(shè)立行政法院，在《聯(lián)邦行政法院法》和《聯(lián)邦行政訴訟法》中具體規(guī)定了行政訴訟制度;英國(guó)通過(guò)普通法院和各種行政裁判所進(jìn)行行政訴訟。行政合同糾紛可以適用調(diào)解，這是因?yàn)樾姓贤腔诋?dāng)事人意思表示一致而成立的，這種合意成了對(duì)行政合同糾紛進(jìn)行調(diào)解的法律基礎(chǔ)。建議修改《行政訴訟法》，在行政訴訟法中專門規(guī)定解決行政合同糾紛的特別規(guī)則，包括允許行政機(jī)關(guān)起訴的條件、調(diào)解原則、舉證責(zé)任、確認(rèn)合同效力以及對(duì)合同責(zé)任處理的判決形式等，這些要與醞釀中的《行政程序法》中的規(guī)定相一致。
3.加強(qiáng)預(yù)防行政合同訂立及實(shí)施中的
目前，行政合同的訂立方式主要有三種：招標(biāo)、拍賣、直接磋商。這幾種方式在我國(guó)的實(shí)踐中或多或少地存在著弊病，在實(shí)施中一定要注意預(yù)防。建議逐漸取消直接磋商，因?yàn)槿狈ν该鞫龋我庑蕴�。重點(diǎn)運(yùn)用招標(biāo)、拍賣的方式，但也必須加強(qiáng)監(jiān)控。行政主體若在招標(biāo)時(shí)泄露秘密、觸犯刑律的，應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰。
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