商業(yè)銀行經(jīng)營者集中行為及其規(guī)制初探論文
摘要:《反壟斷法》建立了對經(jīng)營者集中的事前申報制度，在申報標(biāo)準(zhǔn)、期限、禁止并購的實質(zhì)性要件等方面進(jìn)行了規(guī)制。本文著重分析了我國商業(yè)銀行經(jīng)營者集中行為的趨勢和類型，針對商業(yè)銀行并購現(xiàn)狀提出了相應(yīng)法律建議。
關(guān)鍵詞:《反壟斷法》 商業(yè)銀行 經(jīng)營者集中行為
一、經(jīng)營者集中行為及現(xiàn)有立法概述
《反壟斷法》第四章對經(jīng)營者集中行為進(jìn)行了規(guī)制。其中，“經(jīng)營者集中”一詞，來源于《歐盟企業(yè)集中規(guī)制規(guī)則》(ECMergerRegulation)，與日語中的“企業(yè)結(jié)合”具有相同的含義，即為了達(dá)到某種經(jīng)濟(jì)目的，而通過一定的方式和手段形成的資產(chǎn)、人員或者資產(chǎn)及人員的融合。《反壟斷法》第20條的規(guī)定，經(jīng)營者集中是指下列情形：
(1)經(jīng)營者合并;
(2)經(jīng)營者取得其他經(jīng)營者足夠數(shù)量的有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn);
(3)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。
一方面，合理的經(jīng)營者集中能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，降低單位產(chǎn)品成本，節(jié)約交易費用，提高生產(chǎn)效率等，從而促進(jìn)市場競爭，值得保護(hù)�！斗磯艛喾ā返�5條規(guī)定“經(jīng)營者可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實施集中，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，提高市場競爭能力�！绷硪环矫�，經(jīng)營者集中會減少甚至消滅市場上的競爭者，產(chǎn)生或加強(qiáng)支配地位，產(chǎn)生壟斷利潤，降低生產(chǎn)效率，破壞競爭。所以需要規(guī)制，保證其依法集中。
《反壟斷法》建立了對經(jīng)營者集中的事前申報制度。第21條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報，未申報的不得實施集中”。同時，通過第22條排除了對市場競爭不會產(chǎn)生重要影響的企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部交易行為。
申報標(biāo)準(zhǔn)方面，因為《反壟斷法》只應(yīng)禁止于市場競爭有嚴(yán)重?fù)p害的合并，因此并購申報設(shè)置了一定標(biāo)準(zhǔn)，但《反壟斷法》沒能將這一標(biāo)準(zhǔn)量化確定下來，而是授權(quán)國務(wù)院制定。學(xué)界一般認(rèn)為，申報標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)考慮，集中交易額、經(jīng)營者規(guī)模、交易對國內(nèi)市場的影響等因素。王曉曄認(rèn)為，“并購申報門檻不應(yīng)太低，否則會給那些對市場競爭有利或者中性的合并帶來不必要的成本�！惫P者認(rèn)為各行業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的權(quán)重不同，規(guī)模不一，經(jīng)濟(jì)總量和分量也在變化中，對于標(biāo)準(zhǔn)，通過定性而不定量的設(shè)定方法，授權(quán)國務(wù)院具體問題具體分析，也不失一個好辦法。
期限方面，《反壟斷法》確立了兩階段的審查期限。第25條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)自收到經(jīng)營者提交的符合規(guī)定的全部文件、資料之日起30日內(nèi)，對申報的經(jīng)營者集中進(jìn)行初步審查，作出是否實施進(jìn)一步審查的決定，并書面通知經(jīng)營者。第26條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定實施進(jìn)一步審查的，應(yīng)自決定之日起90日內(nèi)審查完畢，作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定，并書面通知經(jīng)營者;作出禁止經(jīng)營者集中的決定，應(yīng)當(dāng)說明理由。審查期間，經(jīng)營者不得實施集中。該條還規(guī)定，必要情況下，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以延長第二階段審查時限，但延長的期限最長不超過60日。
兩階段審查期可以使絕大多數(shù)于市場競爭有利或者于市場競爭無害的企業(yè)并購早日得到批準(zhǔn)，并且增加了靈活性和透明度。
禁止并購的實質(zhì)性要件方面，《反壟斷法》第28條規(guī)定，經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。根據(jù)第27條的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)考慮一個并購是否具有排除、限制競爭效果時，考慮以下一系列因素:(1)參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力;(2)相關(guān)市場集中度;(3)經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響;(4)經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響;(5)經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響;(6)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素。值得注意的是，對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，《反壟斷法》第31條規(guī)定還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查。
二、商業(yè)銀行經(jīng)營者集中行為趨勢和類型
自上世紀(jì)90年代以來，無論國際還是國內(nèi)，企業(yè)集中是明顯趨勢。和其他行業(yè)相比，商業(yè)銀行的并購重組尤為頻繁，也更引起大家的關(guān)注。美國10家最大的商業(yè)銀行控制的資產(chǎn)已從10年前占全國銀行資產(chǎn)29%上升到目前49%;日本3家新的“超級銀行”吃掉了11家老銀行，并操縱著日本銀行資產(chǎn)一半有余。
1998年4月6日，美國花旗和旅行者公司宣布合并，合并后的新集團(tuán)定名為花旗集團(tuán)，價值730億美元，擁有遍布世界100多個國家的1億家公司及零售客戶，能夠提供包括商業(yè)銀行、保險、基金管理、證券交易等業(yè)務(wù)在內(nèi)的金融服務(wù)，儼然金融界的航母。
我國目前的商業(yè)銀行集中，大致可以分為兩類：
1.國有商業(yè)銀行之間的并購。如：1994年中國建設(shè)銀行收購香港工商銀行40%的股權(quán)，并更名為建新銀行;1996年廣東發(fā)展銀行收購中銀信托投資公司;1997年海南發(fā)展銀行并購重組了28家城市信用社;1999年中國光大銀行整體收購原中國投資銀行;2003年工商銀行收購華比富通銀行，中銀集團(tuán)重組，招商銀行收購盤錦市商業(yè)銀行;2004年興業(yè)銀行收購佛山市商業(yè)銀行，招商銀行收購泉州市商業(yè)銀行;2008年招商銀行收購香港萬隆銀行等等;目前，國有商業(yè)銀行的并購，已經(jīng)從政府“拉郎配”的政策導(dǎo)向型，轉(zhuǎn)為市場導(dǎo)向型，但并購多存在于中小銀行。其目的在于：(1)實現(xiàn)資源優(yōu)化配置，存量資產(chǎn)和商業(yè)要素的調(diào)整和重新組合，改善企業(yè)結(jié)構(gòu)。(2)擴(kuò)大銀行規(guī)模，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)。(3)減少金融風(fēng)險，較大規(guī)模銀行抗風(fēng)險能力較強(qiáng)，中小商業(yè)銀行的合并有利于其提高抗金融風(fēng)險的能力。(4)減少金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)給社會帶來的不穩(wěn)定等眾多社會問題。(5)通過并購實現(xiàn)一定的規(guī)模，可與大銀行進(jìn)行競爭，促進(jìn)市場競爭。
2.外資銀行戰(zhàn)略投資對國有商業(yè)銀行的參股。外資銀行進(jìn)入中國的方式在最近主要是入股，包括參加國內(nèi)大型銀行的股份制改造，以及入股一些中小銀行。但是到目前為止，這種入股既不是控制股，也不是微不足道的股份，是介于這兩者之間，有學(xué)者稱之為“這個股份足以使它派出董事，但不足以使它委任董事長”。
原因在于，國家對外資的參股存有控制。2006年11月10日發(fā)改委發(fā)布了《利用外資“十一五”規(guī)劃》提及，外資可以提高入股中國金融企業(yè)的比例，但仍然不能控股。如，2001年匯豐銀行以8%的持股比例人股上海銀行，開外資銀行入股中資銀行之先河，成為第一家入股中資銀行的外資商業(yè)銀行;匯豐銀行又投資了144.
61億元人民幣現(xiàn)金入股中國最大的股份制商業(yè)銀行交通銀行，成為僅次于財政部的第二大股東。在2005?年荷蘭合作銀行和國際金融公司已經(jīng)收購了杭州聯(lián)合銀行15%的股份;2006年11月上海澳大利亞和新西蘭銀行集團(tuán)自收購天津商業(yè)銀行20%的股權(quán)后，又收購上海農(nóng)村商業(yè)銀行19.9%股權(quán)的協(xié)議;華夏銀行、光大銀行、興業(yè)銀行、民生銀行以及地方的商業(yè)銀行紛紛引入了德意志銀行、亞洲開發(fā)銀行、恒生銀行、國際金融公司和澳洲聯(lián)邦銀行等一些國外金融機(jī)構(gòu)的股份。國有商業(yè)銀行在為上市準(zhǔn)備的改組過程中也引入境外的戰(zhàn)略投資者。建設(shè)銀行引入了新加坡淡馬錫控股公司5.1%的股份以及美洲銀行9%的股份并于2005年10月在香港聯(lián)交所掛牌上市。蘇格蘭皇家銀行以10%的比例進(jìn)入中國銀行，新加坡淡馬錫控股公司、亞洲開發(fā)銀行、瑞士銀行三者合計11.85%，也成為了中國銀行的境外戰(zhàn)略投資者。
經(jīng)過周密的準(zhǔn)備工作，中國銀行也于2006年6月在香港成功上市等。
外資采取資本參與和人事參與相結(jié)合的方法，進(jìn)入本土銀行，其目的在于進(jìn)入中國金融市場�？梢岳帽就零y行的營業(yè)機(jī)構(gòu)和銀行同業(yè)共同建設(shè)的系統(tǒng)資源、長期積累的客戶信息，在本土銀行初級產(chǎn)品的基礎(chǔ)上發(fā)展高端市場業(yè)務(wù)，利用綜合經(jīng)營優(yōu)勢，以財富管理、企業(yè)銀行、證券、保險、基金、信 托和投資銀行等領(lǐng)域的產(chǎn)品為重點，實行本外幣和境內(nèi)外聯(lián)動。在產(chǎn)品和服務(wù)組合中獲得更高的附加值，牢牢控制客戶價值鏈中最有意義的部分。
三、商業(yè)銀行并購風(fēng)險
銀行并購的風(fēng)險主要在兩個方面：
1.壟斷風(fēng)險。商業(yè)銀行的集中，產(chǎn)生超大型的'金融機(jī)構(gòu)，降低了金融市場的競爭性，從而可能會降低對消費者的服務(wù)水準(zhǔn)，導(dǎo)致效率損失與福利損失。
2.金融風(fēng)險。如果不能有效消除并購各方存在的問題和風(fēng)險，商業(yè)銀行集中發(fā)生后，風(fēng)險傳遞并累積，會引起風(fēng)險爆發(fā)。如海南發(fā)展銀行就因為吸收了28家資不抵債的銀行，最后自己走上破產(chǎn)之路。同時，金融體系內(nèi)的各個金融機(jī)構(gòu)之間是以信用鏈互相依存的，如果一家金融機(jī)構(gòu)發(fā)生困難或破產(chǎn)，有引發(fā)道德風(fēng)險，使金融風(fēng)險進(jìn)一步放大的可能。
四、法律建議
針對現(xiàn)階段我國商業(yè)銀行的并購現(xiàn)狀，一些學(xué)者提出內(nèi)外有別的規(guī)制原則。認(rèn)為在全球化環(huán)境下，國內(nèi)經(jīng)營者不僅面對是國內(nèi)的競爭者，更面對的是更多的強(qiáng)有力的國際競爭者，因而不能在國內(nèi)限制合并和反壟斷。即鼓勵國有商業(yè)銀行通過合并提升競爭力，“內(nèi)資銀行之間并購的積極肯定，給予其一定的政策鼓勵，靈活的運用反壟斷的除外規(guī)則”，同時，通過《反壟斷法》“特別對跨國銀行在國內(nèi)的并購給予更多的關(guān)注，限制國外企業(yè)的壟斷行為�！惫P者不同意這樣的看法，認(rèn)為銀行并購審查，應(yīng)以反壟斷和防范金融風(fēng)險為核心，建立相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一適用于國有銀行和外資銀行。
內(nèi)外有別的政策規(guī)則基于兩個假設(shè)，一是國有商業(yè)銀行的并購必有利于提高其競爭力。筆者認(rèn)為，通過市場經(jīng)濟(jì)自然調(diào)節(jié)，通過并購擴(kuò)大規(guī)模可以提升商業(yè)銀行的競爭力，但是，長期以來的實踐也告訴我們，通過政令擴(kuò)大規(guī)模，促成壟斷，給予國有商業(yè)銀行特權(quán)的方法，實現(xiàn)提高其競爭力是行不通的，大的不一定就是強(qiáng)的，前面提到的海南發(fā)展銀行并購重組了28家城市信用社后破產(chǎn)即為一例，相反，如果給予國有商業(yè)的反壟斷并購審查的豁免，那么它們一定會濫用它，遭破壞的仍是市場結(jié)構(gòu)規(guī)則。
第二個假設(shè)是外資銀行并購國有銀行必然破壞金融安全。
實際上市場的開放從來都是各有利弊，我國引進(jìn)外資銀行的目的在于引入資金提高國有銀行的資本充足率，引進(jìn)先進(jìn)人才，學(xué)習(xí)管理經(jīng)驗和金融服務(wù)水平，改善股權(quán)結(jié)構(gòu)，提高商業(yè)銀行的獨立性。當(dāng)然也不排除，外資銀行的投機(jī)性，引發(fā)經(jīng)濟(jì)波動，但這一問題的解決之道，在于加強(qiáng)金融監(jiān)管，而不是通過《反壟斷法》將外資銀行拒之門外。
因此，應(yīng)該考慮到我國關(guān)于WTO的承諾，圍繞反壟斷審查和金融安全審查兩個核心，制定統(tǒng)一的銀行并購規(guī)則和相關(guān)配套措施，實現(xiàn)內(nèi)外資并購的一致。除了按照《反壟斷法》第20條至第30條進(jìn)行反壟斷審查之外，準(zhǔn)用第31條“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查”的規(guī)定，制定金融安全審查程序和標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一適用于國有商業(yè)銀行和外資銀行的集中審查。
參考文獻(xiàn)：
[1]論反壟斷法對經(jīng)營者集中的規(guī)制.
[2]《反壟斷法》與“國家干預(yù)論”困境
[3]淺議反壟斷法的域外適用
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