淺析國際法淵源的內(nèi)涵和外延論文
一、國際法淵源內(nèi)涵的分歧
對于國際法淵源的內(nèi)涵,即什么是國際法的淵源,學(xué)界存在不同的觀點(diǎn)。歸納起來,主要有以下兩個派別。
( 一) 單一內(nèi)涵學(xué)派
大部分學(xué)者認(rèn)為,國際法淵源的內(nèi)涵是單一的,其中主要流派有三個。其一,起源說,即認(rèn)為國際法淵源是現(xiàn)行國際法律規(guī)范的起源地。例如王鐵崖教授認(rèn)為: “法律淵源是法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方。”勞特派特修訂的《奧本海國際法》也表達(dá)了類似的觀點(diǎn)。其二,形式說,即認(rèn)為國際法淵源就是現(xiàn)行國際法律規(guī)范得以顯現(xiàn)的表現(xiàn)形式。例如蘇聯(lián)學(xué)者伊格納欽科和奧斯塔頻科認(rèn)為: “國際法的淵源乃是協(xié)調(diào)國家意志的形式,是在互相接受的基礎(chǔ)上把國家( 以及其他主體) 達(dá)成的協(xié)議固定下來的形式。”其三,程序說,即認(rèn)為國際法淵源是現(xiàn)行國際法律規(guī)范的造法程序。例如周鯁生教授認(rèn)為: 國際法淵源是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序。
( 二) 復(fù)合內(nèi)涵學(xué)派
另一部分學(xué)者主張國際法淵源可以有多重內(nèi)涵,其中最主要的流派是主張國際法淵源為“實(shí)質(zhì)淵源+ 形式淵源”。例如李浩培教授認(rèn)為: “國際法淵源,正如國內(nèi)法淵源一樣,主要區(qū)分為實(shí)質(zhì)淵源和形式淵源兩類。國際法的實(shí)質(zhì)淵源指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這種規(guī)則的內(nèi)容的一些因素,如法律意識、正義觀念、連帶關(guān)系、國際互賴、社會輿論、階級關(guān)系,等。國際法的形式淵源是指國際法規(guī)則由以產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序,如條約、國際習(xí)慣、一般法律原則! 詹寧斯、瓦茨修訂的《奧本海國際法》也持類似觀點(diǎn)。除上述觀點(diǎn)外,復(fù)合內(nèi)涵學(xué)派中還有一些其他意見。例如梁西教授認(rèn)為: 對國際法淵源的多種解釋中,一種是指國際法作為有效法律規(guī)范所由形成的方式,另一種是指國際法淵源第一次出現(xiàn)的地方。兩者各有側(cè)重,可以兼采其長。
二、國際法的形式獨(dú)立于國際法的淵源
國際法學(xué)作為法學(xué)的具體分支,其許多概念和理論植根于法理學(xué),淵源問題也是如此。對國際法淵源的內(nèi)涵之所以眾說紛紜,很大程度上是因?yàn)榉ɡ韺W(xué)作為法學(xué)基礎(chǔ)學(xué)科,自己也沒有在“法的淵源”問題上達(dá)成一致。翻閱中外法理學(xué)著作,對“法的淵源”的解釋同樣是五花八門。由此,凱爾森不禁感慨: 法的淵源是個被學(xué)界搞得“極端模糊不明”且賦予其種種涵義的概念。博登海默也說: “法的淵源這個術(shù)語迄今尚未在英美法理學(xué)中獲得一致的涵義。法理學(xué)的研究滯后拖累了國際法對自身部門法淵源的探究。從法理學(xué)角度考察,筆者認(rèn)為,產(chǎn)生分歧的重要原因之一是很多學(xué)者要么把法的淵源和法的形式等同起來,要么認(rèn)為法的淵源已經(jīng)包含法的形式,可事實(shí)上兩者不但互不等同,而且相互獨(dú)立。
( 一) 從法理學(xué)的角度分析法的淵源不等同于法的形式
在法理學(xué)上提出需要對法的淵源和法的形式進(jìn)行區(qū)分的觀點(diǎn),最早可追溯至克拉克在1883 年出版的'《實(shí)用法理學(xué)》一書。一些國外學(xué)者的著作,如高柳賢三的《英美法源理論》、龐德的《法學(xué)肄言》等,也都有某些類似的意思。在我國,明確提出需要對法的淵源和法的形式進(jìn)行區(qū)分的代表人物是周旺生教授。他認(rèn)為:“法的淵源與法的形式有密切關(guān)聯(lián),但它不是法的形式。法的淵源有可能被選擇和提煉為法,或有可能形成為法,對法而言,它是一個可能性的概念; 而法的形式則是已然的法所采取的表現(xiàn)形式,它表明不同的法具有各自不同的效力等級,對法的淵源而言,法的形式在很大程度上是法的淵源發(fā)展的結(jié)果。”國內(nèi)其他學(xué)者也有類似觀點(diǎn)。例如王勇飛先生也認(rèn)為: “法的淵源與法的形式,是既相互聯(lián)系又有區(qū)別的兩個概念,不能混淆!毙问秸f將法的形式和法的淵源人為地畫上等號,顯然是一廂情愿的。
三、國際法形式的內(nèi)涵界定
既然法的形式獨(dú)立于法的淵源,那么在界定國際法淵源的內(nèi)涵時,就必須首先剝離國際法的形式。那么國際法的形式又如何界定呢?首先,按照法理學(xué)的一般觀點(diǎn),法是由三大要素組成的,即法律概念、法律原則和法律規(guī)則。這三大要素的組合就構(gòu)成了法的形式。國際法也不例外。其次,國內(nèi)法是由國家制定或認(rèn)可,并保證實(shí)施的。但由于世界上不存在“超國家”機(jī)構(gòu),因此,國際法只能由國際社會制定或認(rèn)可,并“由國家單獨(dú)或集體的強(qiáng)制措施保證實(shí)施”。再次,國際法的形式具有一定約束力。法的本質(zhì)特征之一無疑是具有約束力,否則就不能稱其為法。國際法也是如此。但筆者想強(qiáng)調(diào)的是,國際法形式所具備的只是“一定”的約束力,也就是說:
( 1) 并非只有全部國際法主體都遵守的法律規(guī)范才是國際法的形式。例如國際條約分為造法性條約和契約性條約兩種。有人認(rèn)為只有造法性條約才是國際法的形式,契約性條約由于約束不了第三國,所以不是國際法的形式。這種觀點(diǎn)顯然是不對的。因?yàn)樘囟ǖ姆ǖ男问剿s束的對象是有限的,但是這種有限性并不妨礙它作為法的形式的根本屬性。例如上海的地方立法一般無法約束北京市民,但這并不影響它是法的形式這一屬性。國內(nèi)法況且如此,我們就沒有理由去苛求國際法的所有形式都必須具有普遍的、絕對的約束力。
( 2) 國際法的形式具有“一定的”約束力并不意味著國際法主體在違反國際法后必須實(shí)際得到懲罰!凹s束力”是一個“應(yīng)然”概念,“制裁”是一個“實(shí)然”概念,“有約束力”不等于“制裁”,“不制裁”并不等于“沒有約束力”,更不能說“不是法”。而且正如李浩培先生所說: “各國遵守國際法的事例,較之違反國際法的事例,在數(shù)量上要大得多。實(shí)際上,遵守國際法是原則,違反國際法是例外。”即使是國內(nèi)法也很難做到完全的“違法必究”。綜上分析,國際法的形式是指由國際社會制定或認(rèn)可,并由國家單獨(dú)或集體的強(qiáng)制措施保證實(shí)施的,具有一定約束力的法律概念、法律原則和法律規(guī)則。
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