梅因《古代法》讀書筆記-讀書筆記
當(dāng)認(rèn)真看完一本名著后，你心中有什么感想呢？是時候抽出時間寫寫讀書筆記了。你想好怎么寫讀書筆記了嗎？以下是小編精心整理的梅因《古代法》讀書筆記-讀書筆記，僅供參考，希望能夠幫助到大家。
梅因作為英國歷史法學(xué)派的奠基人和主要代表于1861年發(fā)表了《古代法》又名《古代法—它與早期社會歷史的聯(lián)系和現(xiàn)代思想觀念的關(guān)系》這本書在1933年由商務(wù)印書館翻譯出版。1959年，又根據(jù)原文另行移譯出版，我所看的是由沈景一譯的1996年7月版本。懷著一份虔敬之心近期有幸拜讀了這部在法學(xué)界里頗具影響力的著作。雖然理解的過程很艱辛但總的來說還是受益匪淺。
在古代法發(fā)表的19世紀(jì)正處于歐洲資產(chǎn)階級風(fēng)起云涌的大革命時期。自然法思想正被資產(chǎn)階級用來做為反封建的最有利的思想武器。理性主義和自然法思想的發(fā)展也達(dá)到了頂峰。而梅因卻一反時代潮流思維的常態(tài)；在整個《古代法》中始終貫穿著一種對非歷史性的抽象假設(shè)的純理性思維的批判，認(rèn)為“他們都以人類的非歷史的、無法證實的狀態(tài)作為他們的基本假設(shè)”。這首先在歐洲的大革命時期對人們的思想產(chǎn)生了巨大的沖擊。梅因這種學(xué)術(shù)研究上的獨立批判精神不能不令人贊嘆。
古代法共分為十章，我們大體上可以把它分為兩大部分即一至五章作為總論性的部分從整體上論述了法的起源和發(fā)展，通過對自然法理性思維的批判而引出法律發(fā)展“從身份到契約”的這一為人所熟知的經(jīng)典論斷；六至十章作為分論部分圍繞“從身份到契約”這一核心思想，通過古今法律對照，和古羅馬與英國的法律制度的比較研究，梅因?qū)z囑的早期史，財產(chǎn)、契約的早期史以及侵權(quán)和犯罪的早期史等許多古代社會的具體制度進(jìn)行了專門的研究。具體講：
第一章，梅因首先給我們推薦了一種研究法律的歷史方法路徑：即由于早期的歷史文件資料沒有受到道德的，形而上學(xué)概念的影響因此遠(yuǎn)比后期資料更具有真實可靠價值更有可能包含法律在后來表現(xiàn)自己的一切形式；梅因把法學(xué)家對于這些原始資料的探究看做像是地質(zhì)學(xué)家對于原始地殼的研究一樣可貴；隨后梅因分析了各國法律演變的歷史進(jìn)程，指出無論是東方還是西方的古代法律淵源都是沿著“判決”（荷馬史詩中提到的“地美士”）——“習(xí)慣”——“法典”這樣的順序產(chǎn)生發(fā)展的。并把遠(yuǎn)古時代的法律發(fā)展分為三個階段，即“英雄時代”原始君主的“神授”法律，“貴族時代”的不成文習(xí)慣法和“法典時代”。
在“英雄時代”最初法是以父權(quán)家長或是國王判決形式出現(xiàn)的，這種針對特定案件的，假借神意指示而下的判決并沒有形成一般原則，只是法的萌芽狀態(tài)；隨著社會的進(jìn)化，國王逐漸喪失神圣的權(quán)力，而為少數(shù)貴族集團(tuán)所取代，這些貴族集團(tuán)不再假借神意，而是確立自己的權(quán)威。他們依照習(xí)慣原則來解決紛爭，成為了法律的倉庫和執(zhí)行者，他們所依據(jù)的習(xí)慣也就成了習(xí)慣法，從而法律的發(fā)展也就進(jìn)到了“習(xí)慣法”時代；再后來，由于文字的發(fā)明，加上大多數(shù)人民對于少數(shù)貴族的獨占法律表示不滿與反抗，從而促成了法以法典的形式加以公布，這使得“法典時代”最終到來。習(xí)慣和慣例在“法典化”之后，法律性質(zhì)的自發(fā)的發(fā)展便告中止，靜止的社會便停止下來，只有進(jìn)步的社會的法才能繼續(xù)發(fā)展下去。
總之，以早期社會的習(xí)慣法與法典的規(guī)定為論據(jù)，推導(dǎo)出“從身份到契約”的經(jīng)典論斷，進(jìn)而通過對法律的歷史和傳統(tǒng)的強調(diào)，批判從思辯的非歷史的角度建立理性主義的自然法，是《古代法》一書的主要思想脈絡(luò)。
第二章和第三章，法律的自發(fā)發(fā)展經(jīng)“法典”宣告中止后梅因提出了在法典化階段之后進(jìn)步社會法的繼續(xù)發(fā)展主要依靠三種手段：法律擬制，即指對原有法律在形式上或字面上保持不變，而實際上卻以一種假設(shè)的或者隱蔽的手法改變了法律的規(guī)定。如英國的“判例法”和羅馬的“法律解答”都是以擬制為其基礎(chǔ)的；衡平方法，即在原有的法律之外，建立一套不同原則的法律規(guī)則。例如古羅馬以裁判官法來補十二表法之不足，而英國以衡平法補普通法之所失；立法，就是由立法機關(guān)制定法律，立法機關(guān)雖然可以說是根據(jù)“衡平”而制定的，但是其所制定的法律之所以有拘束力，在于立法機關(guān)本身的權(quán)力，而不是由于立法機關(guān)制定法律所根據(jù)的原則的權(quán)力。
在第三章中，梅因簡要回顧了“衡平”的發(fā)展史，并指出“萬民法”的起源離不開商品經(jīng)濟(jì)與對外貿(mào)易的發(fā)展，通過“衡平”，“萬民法”與“自然法”實現(xiàn)了接觸與混合。
第四章“自然法的現(xiàn)代史”的論述。他以法國為典型講述了自然法的現(xiàn)代史，并在此章中提到了宗教，稱宗教造成了“原始法律的僵硬性”，導(dǎo)致“社會在幼年時代要招惹到的另外一種危險�！倍_馬法律受宗教的束縛、干擾較小，因此成為“一種與眾不同的優(yōu)秀典型”。通過對一些權(quán)威學(xué)者關(guān)于“自然”的學(xué)說進(jìn)行批判的分析，梅因總結(jié)指出以自然狀態(tài)的假設(shè)為基礎(chǔ)的哲學(xué)是“歷史方法”的勁敵。以自然法為立論基礎(chǔ)，能夠得出一些似乎是理所當(dāng)然的推論，但事實情況與這些推論并不一定總是相符的。梅因通過探尋史實，舉出了許多活生生的反例�？傊谒恼绿幪幫嘎冻鲞@樣一種命題：理論的假設(shè)與思辯經(jīng)常與歷史現(xiàn)實發(fā)生出入。
第五章“原始社會與古代法”具有“總論”的地位。它以家族為中心，論述了家父權(quán)、宗親、血親、婦女的權(quán)利與義務(wù)、監(jiān)護(hù)制度、奴隸制度等重要內(nèi)容，呈現(xiàn)了一個以“身份”為紐帶的原始社會。并在章末提出了“從身份到契約”的經(jīng)典命題。在本章中，梅因堅定了自己作為歷史法學(xué)派杰出代表的學(xué)術(shù)立場。他反對兩種傾向：一是與羅馬學(xué)理有著同樣的思想基礎(chǔ)的各種法律學(xué)理論所主張的以人類產(chǎn)生之初的“自然狀態(tài)”為立論基礎(chǔ)的，在人類社會各個階段都應(yīng)當(dāng)普遍遵守的自然法理論。二是雖與羅馬學(xué)理有著同樣的思想基礎(chǔ)，但卻又與眾不同的兩種著名理論——孟德斯鳩的“論法的精神”與邊沁的歷史理論，這兩者都強調(diào)法律的不穩(wěn)定性和對單個例子的孤立分析，具體問題具體分析得過了頭。
第六章到第十章，梅因向讀者展現(xiàn)了早期社會的許多具體的法律制度，可以將這五章看作《古代法》的“分論”部分。圍繞“從身份到契約”這一思想內(nèi)核，梅因論述了遺囑繼承的早期史，財產(chǎn)的早期史，契約的早期史以及侵權(quán)和犯罪的早期史。
通過上述例證梅因試圖從中找到人類社會法制發(fā)展進(jìn)化的普遍規(guī)律，這條規(guī)律就是他指出的“所有進(jìn)步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動�！薄八羞M(jìn)步社會的運動在有一點上是一致的。在運動發(fā)展的過程中，其特點是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個人義務(wù)的增長�！畟�人’不斷地代替了‘家族’，成為民事法律所考慮的單位。前進(jìn)是以不同速度完成的，有些社會在表面上是停止不前，但實際上并不是絕對停止不前，只要經(jīng)過縝密研究這些社會所提供的各種現(xiàn)象，就可以看到其中的古代組織是在崩潰。
但是不論前進(jìn)的速度如何，變化是絕少受到反擊或者倒退的，只有在吸收了完全從外國來的古代觀念和習(xí)慣時，才偶爾發(fā)生顯然停滯不前的現(xiàn)象。我們也不難看到：用以逐步代替源自‘家族’各項權(quán)利義務(wù)上那種相互關(guān)系形式的，究竟是個人與個人之間的什么關(guān)系。用以代替的關(guān)系就是‘契約’。在以前，‘人’的一切關(guān)系都是被概括在‘家族’關(guān)系中的，把這種社會狀態(tài)作為歷史的一個起點，從這一個起點開始，我們似乎是在不斷地向著一種新的社會秩序狀態(tài)移動，所有這些關(guān)系都是因‘個人’的自由合意而產(chǎn)生的�！�
這種人與人之間契約關(guān)系的發(fā)現(xiàn)是發(fā)達(dá)的商品生產(chǎn)和民主政治的表現(xiàn)，是構(gòu)成現(xiàn)代社會生活各種社會關(guān)系中最基礎(chǔ)的形態(tài)。契約社會的到來，促進(jìn)了社會經(jīng)濟(jì)的極大發(fā)展，但法律奉行的是“權(quán)利本位”、“個人本位”，這種現(xiàn)代法律依托于“天賦人權(quán)”、“人人平等”的理念所設(shè)立的抽象的絕對平等的人格基礎(chǔ)之上，而這種人格事實上是不存在的，并非人人都是“強有力的智者”，并非人人都有能力和條件掌握一切與其行動有關(guān)的信息并且理智的做出判斷，人與人之間生來就有著明顯的區(qū)別。法律形式上的平等無法掩蓋實質(zhì)上的不公平，忽視人與人之間近乎必然的不平等，就必然導(dǎo)致全社會呈現(xiàn)出一種激烈競爭態(tài)勢下的弱肉強食狀態(tài)。
信息的時空不對稱、每個人起點的不一致、成長環(huán)境的巨大差異造就了現(xiàn)代契約型“平等”社會下的極端兩極分化，當(dāng)代中國社會的客觀現(xiàn)實就是此種現(xiàn)象的明證，而且有不可遏止的愈演愈烈之勢。正如費孝通先生所言“法治秩序的好處未得，而破壞禮治的弊病卻已經(jīng)先發(fā)生了”。在農(nóng)村被剝奪得近乎絕望的農(nóng)民，在城市賣身的社會底層的民工，形成了當(dāng)代中國的數(shù)量龐大的弱勢群體。經(jīng)濟(jì)是發(fā)展了，可是社會問題極其尖銳的凸現(xiàn)了出來。法律在一定程度上隱形化了，社會弱者不得不訴諸法律以外的力量，我們是不是要考慮到，當(dāng)代中國的法律可能淪為富人的游戲，這與我國立法、司法、執(zhí)法等等方面都不無關(guān)系。通過掌握在社會強勢群體手中的.權(quán)力更加有力地維持了這樣的法律秩序，契約性社會岌岌可危。
再者，契約性社會蘊含著深層的道德危機，毫無節(jié)制的彰顯自由和人性解放可能導(dǎo)致一個私欲膨脹的社會，過分追求個人私欲，就削弱了維護(hù)社會公益方面的認(rèn)同和共有的道德基礎(chǔ)，并在與他人利益的衡量上也隱含否定的道德危機，這時就需要以“身份”（對社會弱勢、強勢群體的認(rèn)定）為基準(zhǔn)的社會法（新的法律領(lǐng)域，以契約性社會下的社會公正為準(zhǔn)向）來干預(yù)了。如果說專制法中的“等級身份”是為了保護(hù)特權(quán)，市民法中的“單一身份”是為了保護(hù)平等，那么社會法中的“身份”則是為了保護(hù)弱者（通過“義務(wù)先定”、“法定優(yōu)先”、“團(tuán)體優(yōu)位”以及“政府介入”等方式），這恰恰反映了一種從身份到契約再到“身份”的回歸。
梅因提出的“身份到契約”的運動這一論題在當(dāng)時從法律史的角度深刻的描述了資本主義社會歷史發(fā)展的根本性變化。然而在經(jīng)過140多年歷史發(fā)展之后的今天隨著社會的發(fā)展變化現(xiàn)代社會法律由個人本位向社會本位的過渡已經(jīng)從根本上逆轉(zhuǎn)了“從身份到契約”的進(jìn)程。
套用梅因的社會進(jìn)化理論我們可以發(fā)現(xiàn)社會是不斷發(fā)展變化的沒有哪一種事物是永恒不變的，沒有哪一種理論是永恒絕對的“從身份到契約”的理論亦然，古代法既然做為歷史上的一部經(jīng)典之作所給我們的肯定不止這些。
梅因的《古代法》的價值不僅在于得出了法律發(fā)展的規(guī)律，提出了法律“從身份到契約”的運動的經(jīng)典論斷。更在于，他提出了從歷史的角度，以歷史的方法分析研究法律，開劈了法學(xué)研究的新的方法論。他主張把法作為一個歷史發(fā)展的過程考察研究要理解法律，應(yīng)當(dāng)考察它的歷史形態(tài)、歷史進(jìn)程，應(yīng)該考察那些非法律的因素。
首先，梅因的《古代法》中對古典自然法批判，不僅表現(xiàn)在其理論方面認(rèn)為自然法是一種浪漫主義的先天假設(shè)，是非歷史的、先驗的和形而上學(xué)的。并且從方法論的角度批判，把自然法理論看做是對歷史研究方法應(yīng)用的一種極大的妨礙。
在《古代法》第一章節(jié)中梅因針對自然法學(xué)提出：“我們的法律科學(xué)所以處于這樣不能令人滿意的狀態(tài)，主要由于對于這些觀念除了最膚淺的研究之外，采取了一概加以拒絕的草率態(tài)度或偏見。在采用觀察的方法以代替假設(shè)法之前，法學(xué)家進(jìn)行調(diào)查研究的方法真和物理學(xué)與生物學(xué)中所采用的調(diào)查研究方法十分近似。凡是似乎可信的內(nèi)容豐富的，但絕對未經(jīng)證實的各種理論，像“自然法”或“社會契約”之類，往往為一般人所愛好，很少有踏實地探究社會和法律的原始?xì)v史的；這些理論不但使注意力離開了可以發(fā)現(xiàn)真理的惟一出處，并且當(dāng)它們一度被接受和相信了以后，就有可能使法律學(xué)以后各個階段都受到最真實和最大的影響，因而也就模糊了真理”
“實際上究竟是怎樣的。這些純理論的創(chuàng)造者詳細(xì)地觀察了他們自己時代的各種制度文明以及在某種程度能迎合他們心理的其他時代的各種制度和文明，但是當(dāng)他們把其注意力轉(zhuǎn)向和他們自己的在表面上有極大差別的古代社會狀態(tài)時，他們便一致地停止觀察而開始猜想了。因此，他們所犯的錯誤，正和一個考察物質(zhì)宇宙規(guī)律的人，把他的考察從作為一個統(tǒng)一體的現(xiàn)存物理世界開始而不以作為其最簡構(gòu)成要素的各個分子著手時所犯的錯誤，很相類似。這種在科學(xué)上違背常理的方法，在任何其他思想領(lǐng)域中不可采用，那在法律學(xué)中當(dāng)然也是同樣不足取的。”
其次，梅因的方法論中不僅包括歷史的方法還包括比較的方法。即橫向的國與國之間法律的比較和縱向的一國或幾國的不同歷史時期的法作為對象進(jìn)行的比較，在分析作為比較對象的法律所產(chǎn)生的社會經(jīng)濟(jì)背景以及演化進(jìn)程的基礎(chǔ)上，揭示出這些不同類型的法律的特征并從更深層次上認(rèn)識法律。
比如第六章“遺囑繼承的早期史”梅因通過古今縱向?qū)φ蘸凸帕_馬與英國的法律制度橫向比較，運用歷史方法論的研究方法對遺囑繼承的早期發(fā)展史進(jìn)行了專門研究。在古羅馬社會里，遺囑不是分配死者財產(chǎn)的方式，只是家族內(nèi)部身份關(guān)系的延續(xù)。在當(dāng)時立遺囑是公開進(jìn)行的；主要采取口頭宣告的形式；遺囑和繼承是同時完成的雙方行為，不能更改或取消；遺囑在立遺囑人生前就已經(jīng)發(fā)生法律效力了。并且只適用于家族內(nèi)部身份關(guān)系的延續(xù)。
這種遺囑的繼承往往是一種概括性的繼承，權(quán)利與義務(wù)的同時轉(zhuǎn)移，受讓人也是同一個，但繼承的內(nèi)容主要是一種家族權(quán)力的流轉(zhuǎn)。隨著歷史發(fā)展，遺囑繼承逐漸呈現(xiàn)出一些發(fā)展趨勢，即繼承人由嚴(yán)格限定為家族內(nèi)部的成員到繼承人范圍的逐漸放寬，由強調(diào)繼承人的身份到強調(diào)遺囑人的個人意志；由口頭遺囑向書面遺囑轉(zhuǎn)變，立遺囑的形式、程序也在由固定、單一向多樣化發(fā)展；遺囑人的權(quán)利得到了擴(kuò)大和延伸：遺囑由不可撤銷到準(zhǔn)許可以撤銷，遺囑生效的時間由遺囑做出時推遲到遺囑人死亡時。
作者為了對這一發(fā)展過程進(jìn)行論述，旁征博引了許多國家的制度，包括了羅馬法、日爾曼法、印度法、孟加拉法等古代法有關(guān)遺囑的論述，這些例證無疑對于遺囑早期發(fā)展的歷史有了清晰的說明。最后作者還對與在無遺囑繼承人時的繼承問題進(jìn)行了論述，認(rèn)為衡平法和裁判官法的對于這種情況實際上起到了有用的補充作用，但遺囑繼承的主體形式實際上仍舊是“曼企帕地荷”的形式。這樣，我們就可以從歷史的發(fā)展經(jīng)過中領(lǐng)悟到遺囑繼承的大致發(fā)展歷程了。對于史實的引證在當(dāng)代而言是較之自然法的推理方法更為人們所愿意的接受的。
再次，梅因運用的歷史方法與以往的歷史法學(xué)有著根本的區(qū)別：德國歷史法學(xué)代表薩維尼認(rèn)為法律是特定民族的歷史的產(chǎn)物因民族而具有多樣性而梅因在運用歷史的方法論述古代法時引入了“社會進(jìn)化論”歷史觀中加入了進(jìn)化論的維度，這樣歷史呈現(xiàn)了規(guī)律性與普遍性，映在法律發(fā)展上，就是“從身份到契約”的逐步“進(jìn)化”過程。
因此，梅因的《古代法》開辟的這種法學(xué)研究方法論是一種歷史的、比較的、進(jìn)化的法學(xué)方法論。
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